Ação em que se busca a revisão de contrato, a fim de adequar os valores presentes no mesmo à equidade e comutatividade contratual.
AUTORIDADE JUDICIÁRIA
2ª VARA CÍVEL
COMARCA DO RIO GRANDE
COM PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA
PROCESSO -x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x
(XXX) DESPACHO ADUANEIRO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta cidade na Rua -x-x-x-x-x-x-x-CNPJ -x-x-x-x-x-x-x-x-x, vem mui respeitosamente a digna presença de V.Exa., através de seus procuradores firmatários, com escritório profissional nesta cidade, na Rua Benjamin Constant, 208 - sala 103, para, nos termos do art. 282 do CPC e art. 6º da Lei 8078/93 propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE MÉRITO Em desfavor do
BANCO (XXX) S/A, instituição financeira inscrita no CNPJ sob o n.º -x-x-x-x-x-x-x-x-x- com sede na cidade de São Paulo/SP, na Avenida (xxx), (xxx), (xxx) Andar, em conformidade com os fatos e fundamentos que, ordenadamente, a seguir articula:
Escritório: Rua Benjamin Constant, 208 sala 103
Rio Grande/RS
DOS FATOS JURIDICAMENTE RELEVANTES
A parte autora em 19 de janeiro de 2001 aderiu junto à instituição requerida a CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E OUTRAS AVENCAS.
Em tal contrato foram financiados R$ 12.300,00(doze mil e trezentos reais), a serem pagos em 48(quarenta e oito) prestações mensais e sucessivas de R$ 436,16(quatrocentos e trinta e seis reais com dezesseis centavos).
Aderiu em tal contrato a uma taxa de juros mensal de 2,35%, capitalizados a cada período de trinta dias, além de acrescidos em caso de mora, de juros moratórios de 1% a.m. e da famigerada comissão de permanência "a taxa do mercado do dia do pagamento".
Não previu o contrato qualquer índice de correção monetária, para o caso de inadimplemento.
Como garantia do contrato estabeleceu-se a garantia da alienação fiduciária sobre UM AUTOMÓVEL FIAT UNO SMART, COR BRAÇA,, PLACAS (XXX), ANO/MODELO 2001.
O veículo foi adquirido como necessidade da empresa que em suas atividades necessita deslocar-se constantemente às áreas portuária da cidade do Rio Grande , e modo que a aquisição de tal bem longe de ser luxo era imperiosa à tão falada competitividade no mercado.
Em vista disso e da total ausência de incentivos governamentais à pequena empresa autora viu-se compelida a aderir a proposta creditícia da requerida de tal modo que a sua única manifestação de vontade foi escolher entre a assinatura ou não do instrumento contratual.
Típico, portanto, o contrato a que se busca a revisão, como sendo de adesão, sujeito, assim às regras básicas do CDC, bem como a moderna doutrina da relatividade dos contratos, que afasta a dureza do princípio do pacta sunt servanda, dando lugar a formação da teoria da boa-fé objetiva e da preservação da comutatividade dos laços contratuais.
Não raras vezes, as instituições financeiras invocam o princípio do pacta sunt servanda para verem cumpridas as disposições contratuais e, assim, pretenderem inviabilizar revisão dos pactos.
O princípio do pacta sunt servanda, indiscutivelmente, deve ser encarado apenas como um princípio, jamais como um dogma imutável.
Sabe-se que esta teoria geral clássica dos contratos vem dos séculos XVIII e XIX, onde vigorava o individualismo de base Kantiana, onde a verdadeira fonte do direito reside na vontade humana, pois o homem, como ente de razão, é posto no centro do universo.
A respeito do tema, convém transcrever a lição de ENZO ROPPO, em sua obra "O Contrato", Almeida, Coimbra, 1988, p. 35:
"Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas (...)
O apogeu desta concepção jurídica foi no século passado, por influência do Código Civil francês. No presente século, contudo, entrou em declínio, pois verificou-se que a tão decantada igualdade entre as partes contratantes dava-se apenas no plano da teoria. Era apenas formal. A desigualdade material entre os indivíduos era gritante. E qual a conseqüência lógica na pactuação entre partes materialmente desiguais: por evidente que será a exploração por aquela que se apresenta economicamente mais avantajada sobre a mais necessitada. A ausência de uma efetiva vontade contratual, diante destas circunstâncias, põe à mostra toda a insuficiência do liberalismo contratual.
Nos dias de hoje, com a complexidade de nosso sistema social, bem assim das relações econômicas, surgem os chamados contratos de massa, com cláusulas contratuais já prontas e previamente impressas, elaboradas por uma das partes contratantes e submetidas, ou melhor, impostas à aceitação da outra. A alternativa é aceitar em bloco tais cláusulas, pois não há espaço para a discussão isolada de cada uma delas. A liberdade contratual, com isso, torna-se apenas um ideal, pois não há espaço para a discussão do pacto.
E não se alegue, de forma simplista, que bastaria a não contratação. Não há escolha. Ou contrata em bloco todas as cláusulas, ou deixa de usufruir do bem que necessita. Desde que capitalista é a sociedade em que vivemos, por bem ou por mal, somos obrigados a dispor de pecúnia.
LOUIS JOSSERAND, in "Derecho Civil", tomo II, vol. I, p. 449, Buenos Aires, EJEA, 1950, a respeito, assevera com muita propriedade:
"... los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir com su época, si no quieren que ésta viva sin ellos".
É o princípio da relatividade do contrato.
"O contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura, segundo o contexto econômico-social em que está inserido. (ENZO ROPPO, na obra acima citada, p. 24).
Improcedem, assim, eventuais alegações de impossibilidade jurídica do pedido e carência de ação, sendo possível a revisão das cláusulas contratuais, a fim de se verificar se ocorreram abusos no contrato.
DA APLICAÇÃO DO CDC AO CONTRATO
Pacífico o entendimento acerca da aplicabilidade do CDC aos contratos de crédito, independente na figura da pessoa que adquire tal bem indispensável na sociedade de hoje.
O produto do Banco é o dinheiro ou o crédito, que são bens juridicamente consumíveis, sendo ele, portanto, fornecedor; desta forma, os mutuários ou creditados, não passam de consumidores.
Assim, estamos diante de uma relação de consumo, podendo ser decretada até de ofício a nulidade de cláusulas abusivas consoante dispõe o art. 51 do CDC.
Neste sentido, decisão do STJ, no REsp nº 57974 - 4.ª Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., publicado no DJ de 29.05.95:
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%.
1. Os Bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3.º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo Banco.
2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1.º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.
RECURSO NÃO CONHECIDO."
Portanto, de aplicar-se as normas protetivas do código de defesa do consumidor ao contrato em apreço, com a possibilidade de adequar-se a execução do mesmo aos seus ditames, expurgando-o das cláusulas abusivas, eis que matéria de ordem pública, por garantido pelo art. 170 da própria Constituição Federal.
DOS JUROS
Como já dito estipulou a instituição requerida uma taxa de juros de 2,35 a.m. , em flagrante violação das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, em especial do disposto pelo art. 51, em seu inciso IV.
No caso concreto, o estabelecimento de juros remuneratórios em 2,35% ao mês no contrato, em plena vigência do Plano Real, com controle efetivo da inflação, onde tais percentuais não são atingidos sequer em medições que considerem um ano inteiro acumulado, caracteriza abusividade em grau suficiente para que se proclame a nulidade da disposição e se busque no ordenamento a sua substituição eficaz. Por isso, que a limitação dos juros acontece, sendo preciso buscar na antiga Lei da Usura (art. 1º), combinada com o art. 1.062 do Código Civil, o justo parâmetro.
E o Poder Judiciário pode, e deve, proceder à revisão de cláusulas abusivas, especialmente tendo-se em conta as regras contidas nos artigos 6o, IV e V, 39, IV e V, e 51 da lei protetiva do consumidor:
De conformidade com a legislação em vigor, acima citada(CDC), as cláusulas abusivas, como a que fixa os juros, nos contratos bancários, em patamares excessivos, considerada a inflação corrente no País, e a remuneração paga às aplicações financeiras em geral, como por exemplo, às cadernetas de poupança, porque conduzem a uma situação de desvantagem excessiva, de excesso de onerosidade ao consumidor(art.6°, IV, CDC), devem ser modificadas, como o determina, de modo expresso, o art.6°, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.
Notem-se as disposições legais a respeito.
ART.6 - São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
ART.39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
ART.51
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa - fé ou a eqüidade;
O direito pátrio, assim como as legislações alienígenas, repele o procedimento abusivo nas relações contratuais, especialmente aquelas baseadas em contratos de adesão e relações de consumo. Outra não é a razão da regra contida, por exemplo, no artigo 1.125 do Código Civil Brasileiro.
O controle das cláusulas abusivas é uma necessidade cada vez mais premente e necessária à moderna organização social. Conforme assevera João Bosco Leopoldino da Fonseca, "O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa. Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores". A interpretação da cláusula contratual que estabeleceu juros mensais excessivos, do contrato firmado entre as partes, à luz do Código de Defesa do Consumidor, aplicável então à espécie, porque norma de ordem pública e de hierarquia superior à lei ordinária comum, exatamente por se tratar de um "Código", conduz, à conclusão de sua abusividade, e em conseqüência, nos termos do art. 6°, inciso V, do CDC, à sua adequação a parâmetros razoáveis, dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Com esta ótica, constata-se que a cláusula contratual que, no contrato de adesão de mútuo, de qualquer espécie, fixar juros superiores a 12% ao ano, se apresenta abusiva, porque fixa juros excessivos, e significa excesso de onerosidade, ao consumidor, com manifesta e exclusiva vantagem, indevida, ao fornecedor.
Até o chamado Plano Real, de fevereiro de 1994, com a espiral inflacionária chegando a 40% ao mês(às vezes mais), os contratos de mútuo em geral, previam, além da correção monetária, que repunham a inflação tão somente, taxas de juros mensais variáveis entre 17% e 22%, em média, a cada mês. Estes juros, eram os fixados pelo BACEN, ou pelo menos acenados pela entidade controladora, porque se formos verificar hoje em dia, cada instituição bancária fixa seus próprios juros, e não o BACEN, pois são, sempre, de taxas diversas.
Hoje, com inflação mensal aproximada de menos de 1%(um por cento), os juros mensais fixados acima de 1%, evidenciam-se abusivos, porque significam mais do que o dobro da inflação existente. Aliás, convém referir que os 181 bancos múltiplos nacionais, apenas e tão somente no mês de janeiro de 1999, auferiram lucros de R$ 3,342 bilhões! O valor, é superior ao lucro anual do ano passado, obtido pelas mesmas instituições, o que evidencia inexistir qualquer risco de quebra do sistema bancário com a limitação dos juros. A informação é fidedigna, oriunda do próprio Banco Central do Brasil (SISBACEN), estando publicada na Gazeta Mercantil de São Paulo, edição de 02/03/99.
Este é o entedimento do Eg. TJRS, conforme atestam as seguintes ementas:
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - CARTÃO DE CRÉDITO - REVISIONAL - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO - NÃO INTEGRAM O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - Juros. Configura-se abusiva a cláusula que estipula juros superiores a 12% ao ano, prevalecendo a limitação nesse patamar, forte no CDC. Capitalização. Frente a natureza do contrato, é vedada em qualquer periodicidade (Súmula 121 do STJ, art. 4º do Decreto nº 22.626/33 e precedentes do STJ). Mantida anual, contudo, pois determinada na sentença e não atacada pela consumidora. Honorários. Mantidos como determinados na v. sentença, frente ao princípio da eqüidade. Negaram provimento a ambos os recursos. (TJRS - APC 70001167329 - 18 C.Cív. - Rel. Des. Rosa Terezinha Silva Rodrigues - J. 12.04.2001)
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - CARTÃO DE CRÉDITO - JUROS REMUNERATÓRIOS - Configura-se abusiva a cláusula que estipula juros superiores a 12% ao ano, prevalecendo a limitação nesse patamar, forte no CDC. Embargos desacolhidos. Por maioria. (TJRS - EMI 70002119113 - 9º G.C.Cív. - Relª Desª Elaine Harzheim Macedo - J. 16.03.2001)
As decisões se repetem , o que se observa das apelações n.º 70001477892 - 14ª C.Cív. - Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery - J. 08.03.2001, ou ainda 70001108265 - 17ª C.Cív. - Rel. Des. Helena Cunha Vieira - J. 07.03.2001 e APC 70000690461 - 2ª C.Cív.Esp. - Rel. Des. Matilde Chabar Maia - J. 28.03.2001, todas do Eg. TJRS, cujas decisões refletem o entendimento majoritário naquela corte no sentido da abusividade dos juros remuneratórios fixados em percentual superior a 12% ao ano, como no caso dos autos.
Portanto, deve ser o contrato em apreço revisado para o fim de , nos termos do art. 6º, IV e V do CDC, excluir os juros praticados pela requerida acima de 12% a.a. garantindo-se , assim a preservação da equidade e justeza contratual.
DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL
Do que se observa dos termos do contrato em apreço a instituição requeria procedeu a capitalização mensal de juros, de forma ilegal , em vista de que não há autorização legal para a prática da capitalização no contrato discutido.
Vedada é a possibilidade da prática do anatocismo (capitalização de juros de uma soma de dinheiro, vencendo novos juros), vedação que persiste mesmo quando convencionada, conforme encontra-se assentado na Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal.
O enunciado desta Súmula, por outro lado, conforme jurisprudência do mesmo Sodalício, deve se harmonizar com o similar de nº 596, não encontrando-se, assim, excluídas as instituições financeiras. Aliás, nesse sentido era a orientação do extinto TRIBUNAL DE ALÇADA, conforme decidido em inúmeros arestos (JULGADOS DO TARGS 63/236, 64/341, 72/99, 73/128 e 75/240). Em voto que merece parcial transcrição, o eminente Desembargador Arnando Rizzardo assim justificou o seu entendimento:
"De acordo com o nosso Direito, impõe-se lei necessária a fim de permitir-se capitalização dos juros. A Lei n. 4.595/64 em nada alterou o Decreto n. 22.626/33, que continua em pleno vigor, coibindo o anatocismo, como é chamada a cobrança de juros sobre juros, sendo a exceção tão-somente para a hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos, em conta corrente de ano a ano, como assentou o STF, no RE n. 90.341: " de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente da limitação ao crédito e, por via de conseqüência um aumento de sua dificuldade de capitalizar-se e manter as suas próprias atividades. Já a verossimilhança do direito decorre da grande probabilidade de que a parte autora obtenha sucesso em sua pretensão, o que é real, em vista da jurisprudência predominante em nosso tribunal. Assim, requer, nos termos do art. 273 do CPC, seja deferida liminar, inaudita altera pars, para o fim de impedir à parte autora efetue o registro do nome da requerente e dos avalistas nos contratos junto aos órgãos de proteção de crédito, ou acaso já o tenha feito cancelo os registros, sob pena de multa diária pelo descumprimento. DO PAGAMENTO DE CUSTAS AO FINAL A parte autora, em virtude, principalmente dos encargos ilegais exigidos pela requerida , neste momento não encontra condições de arcar com as custas processuais no presente feito. Contudo, premente é a sua necessidade de socorrer-se ao judiciário para ver tutelados os seus direitos , o que importa dizer que há um conflito objetivo de direitos, decorrentes do direito do Estado em exigir remuneração pelos serviços judiciários que presta contra o direito constitucional da autora a ver a sua pretensão apreciada pelo judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV da CF/88. Neste caso é pacífico que prevalece o entendimento que o acesso ao judiciário deve ser garantido sobre o pagamento de custas. Em específico a autora não postula a gratuidade da justiça , mas tão somente o direito de pagar as custas ao final do processo, medida que não acarreta nenhum prejuízo , pois as custas serão recolhidas aos cofres públicos , ao final. ] Tratando-se do Estado, não se pode falar que haverá prejuízo decorrente no pagamento ao final, pois não impera aos entes públicos o imediatismo das empresas privadas. A ré prejuízo não haverá , pois se vitoriosa, o que não se acredita, as custas e honorários lhe serão pagos, pois não está a autora ao abrigo da AJG. Não é outro o entendimento jurisprudencial: POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS CUSTAS DO PROCESSO AO FINAL - Ausente vedação legal e qualquer prejuízo, é de ser concedida a faculdade de pagamento das despesas processuais a final, se a parte, momentaneamente, enfrenta dificuldades financeiras para atender o pagamento dos emolumentos. Indeferimento que implica vedação de acesso à Justiça, princípio consagrado pelo art. 5º, incisos XXXV e LV da Constituição Federal. Agravo provido. (TJRS - AI 70000312967 - 12ª C.Cív. - Relª Desª Ana Maria Nedel Scalzilli - J. 10.02.2000) PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO FINAL DO PROCESSO - POSSIBILIDADE - AINDA QUE NÃO EXISTA PERMISSÃO PARA TAL, E DE SE DEFERIR O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO FINAL DO PROCESSO, UMA VEZ QUE NÃO EXISTE PREJUÍZO AS PARTES E AO ESTADO, TENDO EM VISTA QUE PAGAMENTO AO FINAL NÃO SE CONFUNDE COM ISENÇÃO, ALÉM DE NÃO OBSTAR A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Agravo de instrumento não provido. (TJRS - AI 599263456 - RS - 16ª C.Cív. - Rel. Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid - J. 16.06.1999) AGRAVO DE INSTRUMENTO - PESSOA JURÍDICA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - PAGAMENTO DE CUSTAS A FINAL - POSSIBILIDADE - Em razão das peculiaridades do caso concreto, defere-se o recolhimento das custas de distribuição a final, para possibilitar o acesso a justiça de empresa que passa por dificuldades financeiras, sem que, por seu porte, se lhe conceda o benefício da gratuidade de justiça, possível em tese de ser estendido a pessoa jurídica. Agravo provido em parte. (TJRS - AI 598000024 - RS - 4ª C.Cív. - Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso - J. 06.05.1998) Por tais razões, requer seja deferido à autora, nos termos do art. 5º XXXV e LV da CF/88 o pagamento das despesas processuais de distribuição ao final. DOS REQUERIMENTOS DIANTE DE TODO O EXPOSTO, REQUER: I-) seja deferido ao autor a manutenção na posse do veículo alienado fiduciariamente, até o transito em julgado da decisão a ser proferida nestes autos; II-) seja deferida liminar, inaudita altera pars, para o fim de impedir à parte autora efetue o registro do nome da requerente e dos avalistas nos contratos junto aos órgãos de proteção de crédito, ou acaso já o tenha feito cancelo os registros, sob pena de multa diária pelo descumprimento. III-) sejam os autos apensados a ação de busca e apreensão n.º 2300682260; IV-) seja julgado procedente o pedido com a revisão do contrato citado, retirando-se os valores abusivos e ilegais acima descritos, com a adequação do mesmo a equidade e comutatividade contratual; V-) seja a requerida condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios , a serem fixados nos moldes do art. 20, § 4º do CPC, em valor não aviltando à dignidade profissional, vedada a compensação, nos termos da lei 8906/94. VI-) seja deferido à autora , nos termos do art. 5º XXXV e LV da CF/88 o pagamento das despesas processuais de distribuição ao final. VII-) seja deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, com a determinação de que a requerida traga aos autos toda a documentação referente a contratação, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados pela autora. IX-) seja deferida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos. Dá a causa, meramente para efeitos fiscais, o valor de alçada. Nestes Termos, Pede Deferimento. Rio Grande, 27 de junho de 2002. ROGERIO DE VIDAL CUNHA ADVOGADO OAB/RS 49844 RODRIGO CEZAR PINHEIRO ADVOGADO OAB/RS 52071
2ª VARA CÍVEL
COMARCA DO RIO GRANDE
COM PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA
PROCESSO -x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x
(XXX) DESPACHO ADUANEIRO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta cidade na Rua -x-x-x-x-x-x-x-CNPJ -x-x-x-x-x-x-x-x-x, vem mui respeitosamente a digna presença de V.Exa., através de seus procuradores firmatários, com escritório profissional nesta cidade, na Rua Benjamin Constant, 208 - sala 103, para, nos termos do art. 282 do CPC e art. 6º da Lei 8078/93 propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE MÉRITO Em desfavor do
BANCO (XXX) S/A, instituição financeira inscrita no CNPJ sob o n.º -x-x-x-x-x-x-x-x-x- com sede na cidade de São Paulo/SP, na Avenida (xxx), (xxx), (xxx) Andar, em conformidade com os fatos e fundamentos que, ordenadamente, a seguir articula:
Escritório: Rua Benjamin Constant, 208 sala 103
Rio Grande/RS
DOS FATOS JURIDICAMENTE RELEVANTES
A parte autora em 19 de janeiro de 2001 aderiu junto à instituição requerida a CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E OUTRAS AVENCAS.
Em tal contrato foram financiados R$ 12.300,00(doze mil e trezentos reais), a serem pagos em 48(quarenta e oito) prestações mensais e sucessivas de R$ 436,16(quatrocentos e trinta e seis reais com dezesseis centavos).
Aderiu em tal contrato a uma taxa de juros mensal de 2,35%, capitalizados a cada período de trinta dias, além de acrescidos em caso de mora, de juros moratórios de 1% a.m. e da famigerada comissão de permanência "a taxa do mercado do dia do pagamento".
Não previu o contrato qualquer índice de correção monetária, para o caso de inadimplemento.
Como garantia do contrato estabeleceu-se a garantia da alienação fiduciária sobre UM AUTOMÓVEL FIAT UNO SMART, COR BRAÇA,, PLACAS (XXX), ANO/MODELO 2001.
O veículo foi adquirido como necessidade da empresa que em suas atividades necessita deslocar-se constantemente às áreas portuária da cidade do Rio Grande , e modo que a aquisição de tal bem longe de ser luxo era imperiosa à tão falada competitividade no mercado.
Em vista disso e da total ausência de incentivos governamentais à pequena empresa autora viu-se compelida a aderir a proposta creditícia da requerida de tal modo que a sua única manifestação de vontade foi escolher entre a assinatura ou não do instrumento contratual.
Típico, portanto, o contrato a que se busca a revisão, como sendo de adesão, sujeito, assim às regras básicas do CDC, bem como a moderna doutrina da relatividade dos contratos, que afasta a dureza do princípio do pacta sunt servanda, dando lugar a formação da teoria da boa-fé objetiva e da preservação da comutatividade dos laços contratuais.
Não raras vezes, as instituições financeiras invocam o princípio do pacta sunt servanda para verem cumpridas as disposições contratuais e, assim, pretenderem inviabilizar revisão dos pactos.
O princípio do pacta sunt servanda, indiscutivelmente, deve ser encarado apenas como um princípio, jamais como um dogma imutável.
Sabe-se que esta teoria geral clássica dos contratos vem dos séculos XVIII e XIX, onde vigorava o individualismo de base Kantiana, onde a verdadeira fonte do direito reside na vontade humana, pois o homem, como ente de razão, é posto no centro do universo.
A respeito do tema, convém transcrever a lição de ENZO ROPPO, em sua obra "O Contrato", Almeida, Coimbra, 1988, p. 35:
"Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas (...)
O apogeu desta concepção jurídica foi no século passado, por influência do Código Civil francês. No presente século, contudo, entrou em declínio, pois verificou-se que a tão decantada igualdade entre as partes contratantes dava-se apenas no plano da teoria. Era apenas formal. A desigualdade material entre os indivíduos era gritante. E qual a conseqüência lógica na pactuação entre partes materialmente desiguais: por evidente que será a exploração por aquela que se apresenta economicamente mais avantajada sobre a mais necessitada. A ausência de uma efetiva vontade contratual, diante destas circunstâncias, põe à mostra toda a insuficiência do liberalismo contratual.
Nos dias de hoje, com a complexidade de nosso sistema social, bem assim das relações econômicas, surgem os chamados contratos de massa, com cláusulas contratuais já prontas e previamente impressas, elaboradas por uma das partes contratantes e submetidas, ou melhor, impostas à aceitação da outra. A alternativa é aceitar em bloco tais cláusulas, pois não há espaço para a discussão isolada de cada uma delas. A liberdade contratual, com isso, torna-se apenas um ideal, pois não há espaço para a discussão do pacto.
E não se alegue, de forma simplista, que bastaria a não contratação. Não há escolha. Ou contrata em bloco todas as cláusulas, ou deixa de usufruir do bem que necessita. Desde que capitalista é a sociedade em que vivemos, por bem ou por mal, somos obrigados a dispor de pecúnia.
LOUIS JOSSERAND, in "Derecho Civil", tomo II, vol. I, p. 449, Buenos Aires, EJEA, 1950, a respeito, assevera com muita propriedade:
"... los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir com su época, si no quieren que ésta viva sin ellos".
É o princípio da relatividade do contrato.
"O contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura, segundo o contexto econômico-social em que está inserido. (ENZO ROPPO, na obra acima citada, p. 24).
Improcedem, assim, eventuais alegações de impossibilidade jurídica do pedido e carência de ação, sendo possível a revisão das cláusulas contratuais, a fim de se verificar se ocorreram abusos no contrato.
DA APLICAÇÃO DO CDC AO CONTRATO
Pacífico o entendimento acerca da aplicabilidade do CDC aos contratos de crédito, independente na figura da pessoa que adquire tal bem indispensável na sociedade de hoje.
O produto do Banco é o dinheiro ou o crédito, que são bens juridicamente consumíveis, sendo ele, portanto, fornecedor; desta forma, os mutuários ou creditados, não passam de consumidores.
Assim, estamos diante de uma relação de consumo, podendo ser decretada até de ofício a nulidade de cláusulas abusivas consoante dispõe o art. 51 do CDC.
Neste sentido, decisão do STJ, no REsp nº 57974 - 4.ª Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., publicado no DJ de 29.05.95:
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%.
1. Os Bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3.º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo Banco.
2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1.º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.
RECURSO NÃO CONHECIDO."
Portanto, de aplicar-se as normas protetivas do código de defesa do consumidor ao contrato em apreço, com a possibilidade de adequar-se a execução do mesmo aos seus ditames, expurgando-o das cláusulas abusivas, eis que matéria de ordem pública, por garantido pelo art. 170 da própria Constituição Federal.
DOS JUROS
Como já dito estipulou a instituição requerida uma taxa de juros de 2,35 a.m. , em flagrante violação das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, em especial do disposto pelo art. 51, em seu inciso IV.
No caso concreto, o estabelecimento de juros remuneratórios em 2,35% ao mês no contrato, em plena vigência do Plano Real, com controle efetivo da inflação, onde tais percentuais não são atingidos sequer em medições que considerem um ano inteiro acumulado, caracteriza abusividade em grau suficiente para que se proclame a nulidade da disposição e se busque no ordenamento a sua substituição eficaz. Por isso, que a limitação dos juros acontece, sendo preciso buscar na antiga Lei da Usura (art. 1º), combinada com o art. 1.062 do Código Civil, o justo parâmetro.
E o Poder Judiciário pode, e deve, proceder à revisão de cláusulas abusivas, especialmente tendo-se em conta as regras contidas nos artigos 6o, IV e V, 39, IV e V, e 51 da lei protetiva do consumidor:
De conformidade com a legislação em vigor, acima citada(CDC), as cláusulas abusivas, como a que fixa os juros, nos contratos bancários, em patamares excessivos, considerada a inflação corrente no País, e a remuneração paga às aplicações financeiras em geral, como por exemplo, às cadernetas de poupança, porque conduzem a uma situação de desvantagem excessiva, de excesso de onerosidade ao consumidor(art.6°, IV, CDC), devem ser modificadas, como o determina, de modo expresso, o art.6°, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.
Notem-se as disposições legais a respeito.
ART.6 - São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
ART.39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
ART.51
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa - fé ou a eqüidade;
O direito pátrio, assim como as legislações alienígenas, repele o procedimento abusivo nas relações contratuais, especialmente aquelas baseadas em contratos de adesão e relações de consumo. Outra não é a razão da regra contida, por exemplo, no artigo 1.125 do Código Civil Brasileiro.
O controle das cláusulas abusivas é uma necessidade cada vez mais premente e necessária à moderna organização social. Conforme assevera João Bosco Leopoldino da Fonseca, "O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa. Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores". A interpretação da cláusula contratual que estabeleceu juros mensais excessivos, do contrato firmado entre as partes, à luz do Código de Defesa do Consumidor, aplicável então à espécie, porque norma de ordem pública e de hierarquia superior à lei ordinária comum, exatamente por se tratar de um "Código", conduz, à conclusão de sua abusividade, e em conseqüência, nos termos do art. 6°, inciso V, do CDC, à sua adequação a parâmetros razoáveis, dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Com esta ótica, constata-se que a cláusula contratual que, no contrato de adesão de mútuo, de qualquer espécie, fixar juros superiores a 12% ao ano, se apresenta abusiva, porque fixa juros excessivos, e significa excesso de onerosidade, ao consumidor, com manifesta e exclusiva vantagem, indevida, ao fornecedor.
Até o chamado Plano Real, de fevereiro de 1994, com a espiral inflacionária chegando a 40% ao mês(às vezes mais), os contratos de mútuo em geral, previam, além da correção monetária, que repunham a inflação tão somente, taxas de juros mensais variáveis entre 17% e 22%, em média, a cada mês. Estes juros, eram os fixados pelo BACEN, ou pelo menos acenados pela entidade controladora, porque se formos verificar hoje em dia, cada instituição bancária fixa seus próprios juros, e não o BACEN, pois são, sempre, de taxas diversas.
Hoje, com inflação mensal aproximada de menos de 1%(um por cento), os juros mensais fixados acima de 1%, evidenciam-se abusivos, porque significam mais do que o dobro da inflação existente. Aliás, convém referir que os 181 bancos múltiplos nacionais, apenas e tão somente no mês de janeiro de 1999, auferiram lucros de R$ 3,342 bilhões! O valor, é superior ao lucro anual do ano passado, obtido pelas mesmas instituições, o que evidencia inexistir qualquer risco de quebra do sistema bancário com a limitação dos juros. A informação é fidedigna, oriunda do próprio Banco Central do Brasil (SISBACEN), estando publicada na Gazeta Mercantil de São Paulo, edição de 02/03/99.
Este é o entedimento do Eg. TJRS, conforme atestam as seguintes ementas:
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - CARTÃO DE CRÉDITO - REVISIONAL - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO - NÃO INTEGRAM O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - Juros. Configura-se abusiva a cláusula que estipula juros superiores a 12% ao ano, prevalecendo a limitação nesse patamar, forte no CDC. Capitalização. Frente a natureza do contrato, é vedada em qualquer periodicidade (Súmula 121 do STJ, art. 4º do Decreto nº 22.626/33 e precedentes do STJ). Mantida anual, contudo, pois determinada na sentença e não atacada pela consumidora. Honorários. Mantidos como determinados na v. sentença, frente ao princípio da eqüidade. Negaram provimento a ambos os recursos. (TJRS - APC 70001167329 - 18 C.Cív. - Rel. Des. Rosa Terezinha Silva Rodrigues - J. 12.04.2001)
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - CARTÃO DE CRÉDITO - JUROS REMUNERATÓRIOS - Configura-se abusiva a cláusula que estipula juros superiores a 12% ao ano, prevalecendo a limitação nesse patamar, forte no CDC. Embargos desacolhidos. Por maioria. (TJRS - EMI 70002119113 - 9º G.C.Cív. - Relª Desª Elaine Harzheim Macedo - J. 16.03.2001)
As decisões se repetem , o que se observa das apelações n.º 70001477892 - 14ª C.Cív. - Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery - J. 08.03.2001, ou ainda 70001108265 - 17ª C.Cív. - Rel. Des. Helena Cunha Vieira - J. 07.03.2001 e APC 70000690461 - 2ª C.Cív.Esp. - Rel. Des. Matilde Chabar Maia - J. 28.03.2001, todas do Eg. TJRS, cujas decisões refletem o entendimento majoritário naquela corte no sentido da abusividade dos juros remuneratórios fixados em percentual superior a 12% ao ano, como no caso dos autos.
Portanto, deve ser o contrato em apreço revisado para o fim de , nos termos do art. 6º, IV e V do CDC, excluir os juros praticados pela requerida acima de 12% a.a. garantindo-se , assim a preservação da equidade e justeza contratual.
DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL
Do que se observa dos termos do contrato em apreço a instituição requeria procedeu a capitalização mensal de juros, de forma ilegal , em vista de que não há autorização legal para a prática da capitalização no contrato discutido.
Vedada é a possibilidade da prática do anatocismo (capitalização de juros de uma soma de dinheiro, vencendo novos juros), vedação que persiste mesmo quando convencionada, conforme encontra-se assentado na Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal.
O enunciado desta Súmula, por outro lado, conforme jurisprudência do mesmo Sodalício, deve se harmonizar com o similar de nº 596, não encontrando-se, assim, excluídas as instituições financeiras. Aliás, nesse sentido era a orientação do extinto TRIBUNAL DE ALÇADA, conforme decidido em inúmeros arestos (JULGADOS DO TARGS 63/236, 64/341, 72/99, 73/128 e 75/240). Em voto que merece parcial transcrição, o eminente Desembargador Arnando Rizzardo assim justificou o seu entendimento:
"De acordo com o nosso Direito, impõe-se lei necessária a fim de permitir-se capitalização dos juros. A Lei n. 4.595/64 em nada alterou o Decreto n. 22.626/33, que continua em pleno vigor, coibindo o anatocismo, como é chamada a cobrança de juros sobre juros, sendo a exceção tão-somente para a hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos, em conta corrente de ano a ano, como assentou o STF, no RE n. 90.341: " de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente da limitação ao crédito e, por via de conseqüência um aumento de sua dificuldade de capitalizar-se e manter as suas próprias atividades. Já a verossimilhança do direito decorre da grande probabilidade de que a parte autora obtenha sucesso em sua pretensão, o que é real, em vista da jurisprudência predominante em nosso tribunal. Assim, requer, nos termos do art. 273 do CPC, seja deferida liminar, inaudita altera pars, para o fim de impedir à parte autora efetue o registro do nome da requerente e dos avalistas nos contratos junto aos órgãos de proteção de crédito, ou acaso já o tenha feito cancelo os registros, sob pena de multa diária pelo descumprimento. DO PAGAMENTO DE CUSTAS AO FINAL A parte autora, em virtude, principalmente dos encargos ilegais exigidos pela requerida , neste momento não encontra condições de arcar com as custas processuais no presente feito. Contudo, premente é a sua necessidade de socorrer-se ao judiciário para ver tutelados os seus direitos , o que importa dizer que há um conflito objetivo de direitos, decorrentes do direito do Estado em exigir remuneração pelos serviços judiciários que presta contra o direito constitucional da autora a ver a sua pretensão apreciada pelo judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV da CF/88. Neste caso é pacífico que prevalece o entendimento que o acesso ao judiciário deve ser garantido sobre o pagamento de custas. Em específico a autora não postula a gratuidade da justiça , mas tão somente o direito de pagar as custas ao final do processo, medida que não acarreta nenhum prejuízo , pois as custas serão recolhidas aos cofres públicos , ao final. ] Tratando-se do Estado, não se pode falar que haverá prejuízo decorrente no pagamento ao final, pois não impera aos entes públicos o imediatismo das empresas privadas. A ré prejuízo não haverá , pois se vitoriosa, o que não se acredita, as custas e honorários lhe serão pagos, pois não está a autora ao abrigo da AJG. Não é outro o entendimento jurisprudencial: POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS CUSTAS DO PROCESSO AO FINAL - Ausente vedação legal e qualquer prejuízo, é de ser concedida a faculdade de pagamento das despesas processuais a final, se a parte, momentaneamente, enfrenta dificuldades financeiras para atender o pagamento dos emolumentos. Indeferimento que implica vedação de acesso à Justiça, princípio consagrado pelo art. 5º, incisos XXXV e LV da Constituição Federal. Agravo provido. (TJRS - AI 70000312967 - 12ª C.Cív. - Relª Desª Ana Maria Nedel Scalzilli - J. 10.02.2000) PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO FINAL DO PROCESSO - POSSIBILIDADE - AINDA QUE NÃO EXISTA PERMISSÃO PARA TAL, E DE SE DEFERIR O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO FINAL DO PROCESSO, UMA VEZ QUE NÃO EXISTE PREJUÍZO AS PARTES E AO ESTADO, TENDO EM VISTA QUE PAGAMENTO AO FINAL NÃO SE CONFUNDE COM ISENÇÃO, ALÉM DE NÃO OBSTAR A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Agravo de instrumento não provido. (TJRS - AI 599263456 - RS - 16ª C.Cív. - Rel. Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid - J. 16.06.1999) AGRAVO DE INSTRUMENTO - PESSOA JURÍDICA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - PAGAMENTO DE CUSTAS A FINAL - POSSIBILIDADE - Em razão das peculiaridades do caso concreto, defere-se o recolhimento das custas de distribuição a final, para possibilitar o acesso a justiça de empresa que passa por dificuldades financeiras, sem que, por seu porte, se lhe conceda o benefício da gratuidade de justiça, possível em tese de ser estendido a pessoa jurídica. Agravo provido em parte. (TJRS - AI 598000024 - RS - 4ª C.Cív. - Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso - J. 06.05.1998) Por tais razões, requer seja deferido à autora, nos termos do art. 5º XXXV e LV da CF/88 o pagamento das despesas processuais de distribuição ao final. DOS REQUERIMENTOS DIANTE DE TODO O EXPOSTO, REQUER: I-) seja deferido ao autor a manutenção na posse do veículo alienado fiduciariamente, até o transito em julgado da decisão a ser proferida nestes autos; II-) seja deferida liminar, inaudita altera pars, para o fim de impedir à parte autora efetue o registro do nome da requerente e dos avalistas nos contratos junto aos órgãos de proteção de crédito, ou acaso já o tenha feito cancelo os registros, sob pena de multa diária pelo descumprimento. III-) sejam os autos apensados a ação de busca e apreensão n.º 2300682260; IV-) seja julgado procedente o pedido com a revisão do contrato citado, retirando-se os valores abusivos e ilegais acima descritos, com a adequação do mesmo a equidade e comutatividade contratual; V-) seja a requerida condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios , a serem fixados nos moldes do art. 20, § 4º do CPC, em valor não aviltando à dignidade profissional, vedada a compensação, nos termos da lei 8906/94. VI-) seja deferido à autora , nos termos do art. 5º XXXV e LV da CF/88 o pagamento das despesas processuais de distribuição ao final. VII-) seja deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, com a determinação de que a requerida traga aos autos toda a documentação referente a contratação, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados pela autora. IX-) seja deferida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos. Dá a causa, meramente para efeitos fiscais, o valor de alçada. Nestes Termos, Pede Deferimento. Rio Grande, 27 de junho de 2002. ROGERIO DE VIDAL CUNHA ADVOGADO OAB/RS 49844 RODRIGO CEZAR PINHEIRO ADVOGADO OAB/RS 52071
Enviado por: Rogério de Vidal Cunha
Advogado em Rio Grande - RS
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